Consideraciones sobre la Ley de conservación de datos de ASIMELEC.

Reproduzco a continuación el documento elaborado por la Asesoría Jurídica de ASIMELEC, tras la aprobación definitiva de la Ley de conservación de datos. Ver entradas anteriores:

Se publica en el BOE la Ley de Conservación de Datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones.

El Consejo de Ministros aprueba el proyecto de ley la conservación de datos en comunicaciones electrónicas.

Anteproyecto de Ley de Conservación de Datos (LCD).

Con fecha 11 de octubre de 2007, el Boletín Oficial de las Cortes Generales ha publicado el texto de la Ley de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, LCD, que posteriormente ha salido publicada en el BOE del día 19, como Ley 25/2007, de 18 de octubre. Sobre dicha Ley, no se trata tanto de presentar un informe exhaustivo, como de efectuar algunas consideraciones finales de ASIMELEC, ya con vistas a su aplicación.

PRIMERO. De forma poco justificable no se atendió, en su momento, a la petición de ASIMELEC de que el Agente Facultado tuviese la obligación de entregar a los operadores copia de la autorización judicial, a fin de que éstos pudieran tener constancia efectiva de que quien recaba los datos es, de verdad, un Agente Facultado por la Autoridad Judicial. No obstante, todo en la Ley lleva a interpretar que sí se puede exigir a los Agentes Facultados, como mínimo la exhibición del documento que formalice la referida autorización judicial; no en vano la Exposición de Motivos de la Ley -que da criterios cualificados sobre la voluntad del legislador- dice literalmente: la cesión de tales datos que afecten a una comunicación o comunicaciones concretas, exigirá, SIEMPRE, la autorización judicial previa. Es decir, que si la autorización judicial ha de existir siempre, no puede haber excusa para no exhibir el documento que la formalice. En todo caso, aun cuando no se pida o/ni exhiba la autorización judicial, ello no supone un especial riesgo para las empresas asociadas a ASIMELEC, puesto que la entrega de los datos se produce en obediencia debida a las órdenes recibidas de un agente de la Autoridad que se presenta como Agente Facultado.

SEGUNDO. En relación con el período de conservación de los datos, el artículo 5 de la nueva Ley, dice lo siguiente:

Artículo 5. Período de conservación de los datos.

1. La obligación de conservación de datos impuesta cesa a los doce meses computados desde la fecha en que se haya producido la comunicación. Reglamentariamente, previa consulta a los operadores, se podrá ampliar o reducir el plazo de conservación para determinados datos o una categoría de datos hasta un máximo de dos años o un mínimo de seis meses, tomando en consideración el coste del almacenamiento y conservación de los datos, así como el interés de los mismos para los fines de investigación, detección y enjuiciamiento de un delito grave, previa consulta a los operadores.

Se insiste en que la ampliación del plazo de conservación a 2 años debiera tener carácter “excepcional” y al no haberse conseguido que esta palabra u otra análoga figure en la Ley, habrá que estar ATENTOS al correspondiente Reglamento, cuando se someta a la -obligada- consulta a los operadores. No es ni mucho menos imposible que lo que no se ha conseguido en la tramitación de la Ley, se consiga en la tramitación del Reglamento, ya que la restricción de los supuestos en que se puede prolongar el plazo de conservación de datos a dos años, puede hacerse perfectamente en un reglamento ejecutivo de la Ley, puesto que se trata de un desarrollo de la misma en supuestos no regulados y además favorable los derechos fundamentales de los ciudadanos, que en ningún caso la contradice.

TERCERO . Sí se ha conseguido, y es importante, que el plazo de cesión de datos por parte de los operadores no sea tan perentorio como se pretendía en el anteproyecto, e incluso en el proyecto de LCD -que ya suavizó la excesiva perentoriedad del anteproyecto-, de forma que la actual redacción del artículo 7.3 de la Ley es mucho más razonable y rigurosamente consonante con lo pedido en su día por ASIMELEC:

3. El plazo de ejecución de la orden de cesión será el fijado por la resolución judicial, atendiendo a la urgencia de la cesión y a los efectos de la investigación de que se trate, así como a la naturaleza y complejidad técnica de la operación.

Si no se establece otro plazo distinto, la cesión deberá efectuarse dentro de las setenta y dos horas contadas a partir de las 8:00 horas del día laborable siguiente a aquél en que el sujeto obligado reciba la orden.

CUARTO. También afortunadamente, en la tramitación parlamentaria se ha mantenido en la Disposición Final Cuarta de la Ley lo que ya consiguió en su día ASIMELEC, en el tránsito del anteproyecto a proyecto de Ley y es que para el formato de entrega de los datos, exista una sola Orden Ministerial Conjunta entre Interior, Defensa y Economía y Hacienda -y no varias Órdenes Ministeriales-, lo que tenía el riesgo de multiplicar el número de posibles formatos, con el consiguiente mareo para los prestadores de servicios de comunicaciones. Es de esperar que aun cuando en la Disposición Final Cuarta no se haya incluido el trámite de audiencia para las Asociaciones Sectoriales más representativas de los sujetos obligados, que también había solicitado ASIMELEC en el informe al Anteproyecto, ello no impida que, como interesados que somos, se nos dé audiencia en la tramitación del proyecto de Orden conjunta, que teóricamente debe dictarse en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley, lo cual nos da un margen adicional de 20 días. Acaso habría que interesarse por ello en alguno de los Ministerios implicados.

QUINTO. En cuanto a las tarjetas prepago, dice la Disposición Adicional Única de la nueva LCD:

7. La obligación de inscripción en el libro-registro de los datos identificativos de los compradores que adquieran tarjetas inteligentes, así como el resto de obligaciones contenidas en la presente disposición adicional, comenzarán a ser exigibles a partir de la entrada en vigor de esta Ley.

8. No obstante, por lo que se refiere a las tarjetas adquiridas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, los operadores de telefonía móvil que comercialicen estos servicios dispondrán de un plazo de dos años, a contar desde dicha entrada en vigor, para cumplir con las obligaciones de inscripción a que se refiere el apartado 1 de la presente disposición adicional.

Transcurrido el aludido plazo de dos años, los operadores vendrán obligados a anular o a desactivar aquellas tarjetas de prepago respecto de las que no se haya podido cumplir con las obligaciones de inscripción del referido apartado 1 de esta disposición adicional, sin perjuicio de la compensación que, en su caso, corresponda al titular de las mismas por el saldo pendiente de consumo.

A lo largo de la tramitación tanto del proyecto, como posteriormente de la Ley, el régimen de las tarjetas prepago ha ido empeorando para las empresas. Primero se daba un plazo de adaptación de 6 meses que luego se suprimió; y ahora las obligaciones aplicables a tales tarjetas lo serán, además, con carácter retroactivo, una vez cumplido el régimen transitorio de 2 años; pero en todo caso, en este plazo no podrá existir ninguna tarjeta prepago, sin registro de su titularidad.

SEXTO. En general, aunque con algunas -por parte de ASIMELEC trabajadas- excepciones, el tono de la LCD, a lo largo de su tramitación, no ha sido muy sensible para con los sujetos obligados, como se observa también en el plazo de 6 meses para adaptarse a ella, que concede la disposición Final 4ª 2, a contar desde su entrada en vigor. Probablemente lo menos razonable es que no se haya atendido nuestra fundamentada petición de que el Estado contribuya a sufragar los gastos que la nueva Ley genera a las empresas del sector, precisamente por contribuir al ejercicio por el propio Estado de funciones públicas vinculadas a la supervisión de las comunicaciones electrónicas. Las empresas españolas del sector de la electrónica y las comunicaciones contribuyen al sostenimiento de las cargas públicas, a través de unos impuestos que se sitúan en la franja alta de un entorno global competitivo, por lo que es de estricta justicia que no se les haga asumir todos los costes derivados de su colaboración al ejercicio de lo que a fin de cuentas son funciones públicas, sobre todo en un Estado que genera superávit presupuestario y en un entorno en el que dicha colaboración a sufragar los costes, no sólo no puede ser entendido por la UE como “ayudas de Estado”, sino todo lo contrario, puesto que importantes organismos comunitarios se han pronunciado a favor de que los Estados de la Unión compensen los costes que la colaboración al ejercicio de tales funciones públicas supone para las empresas. En concreto, el Grupo del artículo 29 de la Directiva 95/46, organismo comunitario integrado por los más altos representes de los Estados de la Unión, en materia de Protección de Datos, dijo literalmente, en su informe de 21 de octubre de 2005, que los gastos adicionales que soporten los proveedores de redes o servicios de comunicación electrónica disponibles para el público deberán ser compensados por los Estados miembros.

Según entiende esta Asesoría de ASIMELEC, la petición que se ha venido haciendo de que el Estado colabore a sufragar los gastos que asumen las empresas del sector de las comunicaciones electrónicas, precisamente por colaborar al ejercicio de funciones públicas, es de estricta justicia por lo que no habría que cejar en el empeño.

Que la nueva LCD finalmente no haya incluido una norma al efecto, como la Disposición Adicional que ASIMELEC sugería incluir, hasta el punto de darla redactada, no significa que el Estado deje de tener habilitaciones legales genéricas -que las tiene- para la actividad administrativa de fomento y, en consecuencia, pueda hacer convocatorias públicas de subvenciones, para lo que a fin de cuentas son actividades privadas de interés público. Puesto que el Ministerio de Economía y Hacienda forma parte del núcleo impulsor de la nueva LCD, junto con Interior y Defensa, y que se ha de convocar a ASIMELEC a próximas reuniones, por ejemplo en materia del reglamento que determine el período de conservación de datos y probablemente a colación de la próxima Orden Ministerial conjunta, no estaría de más aprovechar las correspondientes reuniones y/o informes para insistir en una cuestión que, como antes se decía, es de estricta justicia.

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